Confinement total : prise en compte de la situation critique des exploitants du domaine public

Analyse de Guillaume Rossignol-Infante et Diego Venceslau

Le Gouvernement a complété son régime d’adaptation du droit des contrats administratifs à la crise sanitaire, par une ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face au covid-19.

 

Les dispositions de cette ordonnance modifient en effet une précédente ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 (ci-après « l’Ordonnance »).  L’Ordonnance a ainsi été complétée de dispositions notamment relatives aux conditions d’exécution des marchés publics et concessions.

 

Toutefois, l’apport qui retient aujourd’hui notre attention concerne les règles applicables au domaine public, et plus spécifiquement les modalités de suspension du paiement des redevances d’occupation qui continuent à être dues, alors que la plupart des opérateurs économiques bénéficiant d’autorisations d’occupation subissent un confinement total.

 

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1. Le contexte : les entreprises exploitant le domaine public, victimes directes des mesures de confinement

 

Le confinement total imposé le 16 mars 2020 par le Gouvernement a eu pour effet d’interdire aux opérateurs économiques installés sur le domaine public de continuer à pouvoir exercer leur activité à compter de cette date, sauf à constituer un lieu recevant du public indispensable à la vie du pays (Arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19). Au surplus, les mesures gouvernementales ont également eu pour effet d’astreindre à résidence les clients de ces opérateurs économiques.

 

Les cafés, bars, restaurants, cavistes, mais également les exploitants de services de mobilité partagée qui installent leur flotte de véhicules free floating contre le paiement d’une redevance pour occupation et utilisation du domaine public, ont donc été privés d’activité et/ou de clientèle depuis le 16 mars dernier. Pour ces opérateurs économiques, le recul de l’activité voire l’arrêt total et brutal pour certains a été terrible.

 

Or, dans le même temps, le paiement de redevances pour occupation du domaine public a pu continuer à être dû, en l’absence de clause en ce sens dans les conventions d’occupation du domaine public les liant aux gestionnaires de parcelles du domaine public. Aucun texte en vigueur ne permettait en effet aux opérateurs économiques de demander la suspension de l’obligation de paiement des redevances d’occupation du domaine public en cas de survenance d’un événement de force majeure.

 

Il en résultait un tiraillement entre d’un côté, une situation financière devenue préoccupante, voire désespérée, et, de l’autre, le maintien de redevances d’occupation d’un domaine public désormais inexploité ou, a minima, ne permettant plus de rentabiliser la redevance due.

 

2. La problématique : une interrogation laissée en suspens par l’ordonnance du 25 mars 2020

 

L’Ordonnance, dans sa première version du 25 mars 2020, ne contenait pas de dispositions en faveur des exploitants du domaine public, ses dispositions relatives à l’exécution des contrats publics se concentrant sur les marchés publics et les concessions.

 

Il subsistait donc une zone grise, d’où émergeait l’interrogation suivante : que faire pour les exploitants du domaine public ne pouvant se prévaloir ni d’un contrat protecteur de leurs intérêts ni d’un cocontractant public compréhensif de leurs difficultés ?

 

C’est à cette interrogation que le Gouvernement a tenté d’apporter une réponse, en prévoyant expressément l’hypothèse de la suspension du paiement des redevances d’occupation du domaine public dues par des exploitants devenus économiquement exsangues.

 

3. La réponse apportée par l’ordonnance du 22 avril 2020

 

L’article 20 de l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 insère un nouveau paragraphe à l’article 6 de L’Ordonnance :

 

  1. b) Il est ajouté un 7° ainsi rédigé :

« Lorsque le contrat emporte occupation du domaine public et que les conditions d’exploitation de l’activité de l’occupant sont dégradées dans des proportions manifestement excessives au regard de sa situation financière, le paiement des redevances dues pour l’occupation ou l’utilisation du domaine public est suspendu pour une durée qui ne peut excéder la période mentionnée à l’article 1er. A l’issue de cette suspension, un avenant détermine, le cas échéant, les modifications du contrat apparues nécessaires. »

L’ajout de ce paragraphe dans le droit en vigueur a pour effet de donner un fondement juridique textuel aux occupants du domaine public, en soutien de leur demande de suspension de redevances dues pour l’occupation ou l’utilisation du domaine public.

 

Ainsi, à défaut de clauses contractuelles plus favorables, et à défaut d’un cocontractant public à l’écoute des difficultés économiques rencontrées par les occupants du domaine public, ces occupants disposent désormais d’un argument de droit pour demander la suspension du paiement des redevances dues.

 

Il s’agit d’une réponse appropriée aux difficultés rencontrées par les occupants du domaine public, qui appelle cependant une observation critique. L’article 20 de l’ordonnance n°2020-460 du 22 avril 2020 prévoit que la redevance « est suspendue » dans les cas où les conditions visées par cet article sont réunies. Est-ce à dire que le gestionnaire sera en situation de compétence liée et/ou que l’occupant du domaine public pourra décider de lui-même de ne plus payer la redevance ? Le texte ne le précise pas.

 

La formulation retenue laisse toutefois penser que, sous réserve de la satisfaction des conditions exigées par l’article 20 (ci-après), le gestionnaire sera dans l’obligation de suspendre immédiatement la facturation de la redevance, et qu’il ne pourra pas, en tout état de cause, reprocher aux occupants de ne pas avoir payé cette redevance, si ceux-ci devaient faire une application unilatérale des dispositions ici commentées…

 

4. En pratique, les conditions à remplir pour bénéficier de la suspension de redevances

 

L’article 20 de l’ordonnance n°2020-460 du 22 avril 2020 prévoit toutefois des conditions dont tout occupant souhaitant se prévaloir de la suspension du paiement de sa redevance devra démontrer la réunion.

 

  • L’existence d’une convention emportant occupant du domaine public

 

L’article 20 de l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 vise les situations où le « contrat emporte occupation du domaine public ».

 

Le rapport de présentation au Président de la République (JORF, 23 avril 2020, texte n° 14) précise que cette disposition est applicable « aux contrats de la commande publique, comme les contrats de mobilier urbain, qui ne peuvent bénéficier des autres dispositions de l’ordonnance en l’absence de suspension de leur exécution, ainsi qu’aux pures conventions domaniales, qui sont des contrats publics par détermination de la loi mais ne peuvent bénéficier ni des dispositions applicables aux marchés ou aux concessions ni de la théorie de l’imprévision qui, en l’état de la jurisprudence administrative, n’est susceptible d’être invoquée que dans le cadre de la prise en charge de missions de service public, de la gestion d’un service public ou de l’exécution de mesures prises dans un but d’intérêt général ».

 

Ainsi, tous les titulaires de contrats emportant occupation privative du domaine public, qu’il s’agisse d’occupations à titre accessoire (DSP) ou à titre principal (CODP), mais seulement les titulaires de tels contrats, pourront bénéficier de cette disposition. La démonstration de l’existence d’un contrat constituera en effet une condition préalable ; les titulaires d’autorisations unilatérales ne seront a priori pas couverts par ce régime.

 

  • La démonstration d’une situation financière très dégradée

 

L’article 20 de l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 prévoit que la suspension de redevances sera la conséquence de conditions d’exploitation « dégradées dans des proportions manifestement excessives au regard de la situation financière » de l’occupant.

 

L’ordonnance, pas plus que le rapport au Président, ne précisent le curseur d’appréciation de cette notion de conditions d’exploitation « dégradées ».

 

L’imprécision d’une telle condition appellera une analyse au cas par cas :

 

  • Pour les entreprises dont la fermeture a été ordonnée par l’arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19(cafés, bars, restaurants), à n’en pas douter, la réduction de leur activité sera de nature à ouvrir droit à suspension de la redevance.

 

Il ne devrait en aller autrement que lorsque la vente à emporter de ces établissements leur aura permis de maintenir un degré de rentabilité minimal. Ils seront sans doute peu nombreux dans ce cas.

 

  • Pour les entreprises restées ouvertes au public mais dans des conditions largement modifiées (commerces alimentaires de type épiceries, cavistes, avec étal sur le domaine public,…), la question pourrait trouver à se poser.

 

A l’évidence, les mesures prises par le Gouvernement auront fortement impacté la circulation de leurs clients. Pour autant, les « achats de première nécessité » auront constitué un motif de sortie, attendue, pour des millions de Français.

 

Il reviendra donc à ceux-là de démontrer une baisse drastique de leur activité, résultant de l’épidémie et des mesures de confinement prises pour y faire face. Leur situation ne sera pas la plus évidente.

 

  • Enfin, pour les exploitants d’activités dites de « free floating », le confinement aura eu un effet indirect, c’est-à-dire non pas sur la liberté d’exercice de leur activité par ces exploitants – il est encore possible de trouver des trottinettes régulièrement stationnées dans les rues des métropoles – mais sur leurs clients. Il est fort possible que pour ceux-là, l’interdiction quasi-totale de se déplacer aura provoqué une fréquentation réduite « dans des proportions manifestement excessives ».

 

Il leur reviendra donc de démontrer la baisse de la fréquentation pour justifier d’une demande de suspension de la redevance due en contrepartie de l’utilisation du domaine public.

 

  • La limitation dans le temps de la suspension des redevances

 

Une fois démontrées les conditions sus-énumérées, les occupants privatifs du domaine public pourront demander la suspension du paiement des redevances qu’ils doivent au gestionnaire du domaine public occupé, pour une durée allant « jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 susvisée, augmentée d’une durée de deux mois ». En l’état de la loi précitée, cette date limite est fixée au 24 juillet 2020 :

 

  • Cette date du 24 juillet 2020 doit être considérée comme une limite haute : en l’état de la rédaction de l’Ordonnance, il nous semble que les gestionnaires du domaine public seraient en droit de refuser de considérer que la période de suspension de la redevance court nécessairement jusqu’au 24 juillet, et prévoir une reprise des redevances avant cette date ;

 

  • Cette date du 24 juillet 2020 peut également constituer un point de départ : les occupants du domaine public qui démontreront souffrir de conditions d’exploitation de l’activité dégradées dans des proportions manifestement excessives au-delà du 24 juillet 2020 seront en droit de discuter d’une modification de leur contrat avec leur cocontractant public.

 

Plus précisément, l’Ordonnance semble aller jusqu’à imposer la conclusion d’un avenant afin de prendre en compte les modifications du contrat apparues nécessaires. Pour autant, l’Ordonnance ne précise pas i) comment rendre obligatoire l’accord de volonté des parties, dès lors que la conclusion d’un avenant suppose inévitablement la rencontre de ces deux volontés ; ii) ni comment combiner ces dispositions avec l’obligation de sélection préalable qui s’impose désormais à tout contrat portant occupation du domaine public. Il conviendra donc de rédiger les avenants avec la plus grande attention ;

 

  • Cette date du 24 juillet 2020 pourrait en tout état de cause être amenée à évoluer, notamment en cas de modification de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ayant pour effet de reporter la date de fin de l’état d’urgence sanitaire, actuellement fixée au 24 mai 2020.

 

La prolongation de l’état d’urgence sanitaire entraînerait en effet un report automatique des délais visés par l’Ordonnance, puisque son article 1er renvoie directement à la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020. En l’état, cette situation ne saurait être écartée.

 

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En conclusion, il résulte de notre analyse que cette nouvelle disposition, malgré son caractère imprécis et limité dans le temps, visera une très grande majorité des entreprises exerçant une activité économique sur le domaine public.

 

Elle constitue un motif de satisfaction pour ces exploitants qui subissent, en première ligne, l’impact économique des mesures prises par les autorités publiques pour lutter contre la propagation du covid-19.

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