En temps de confinement, la musique ne s’arrête pas

Le Cabinet Parme avocats a assisté l’un de ses clients emblématiques, propriétaire du Zénith de Paris, dans le cadre de deux affaires et dont les décisions ont été rendues le 6 mai 2020 par le tribunal administratif de Paris.

Ce faisant, il fut en première ligne de deux avancées procédurales majeures.

Revenons sur les faits.

 

Le 16 mars 2020, le Président de la République annonce l’état d’urgence sanitaire et indique que les français disposent de 48 heures pour déterminer le lieu de leur confinement.

Alors que l’activité du pays est au ralenti, le tribunal administratif de Paris enregistre successivement deux recours contre la procédure de passation de la concession relative à l’exploitation de la salle du Zénith de Paris.

Après plusieurs échanges d’écritures, la juge du référé précontractuel indique aux parties et à leurs conseils qu’elle envisage la tenue d’une audience dématérialisée.

C’est, à notre connaissance, la toute première dans ce domaine.

Les deux audiences se sont tenues le 16 avril. Elles durèrent quatre heures, l’instruction fut clôturée seulement 7 jours après, lorsque les concurrents, ou plutôt les arguments, furent « épuisés ».

Ces deux décisions méritent que l’on s’arrête sur trois points.

 

Sur la forme tout d’abord, les audiences se sont tenues par visioconférence, chaque conseil participant à l’audience depuis son domicile, et la présidence du tribunal (ainsi que le greffier) la menant non pas depuis la Rue de Jouy, mais également depuis son lieu de confinement.

Les ordonnances mentionnent d’ailleurs cette particularité.

Cela peut paraître anecdotique mais ce choix aura eu des incidences fortes sur la procédure : le respect du contradictoire a imposé une discussion plus formelle, moins vivante, et la présidence du tribunal a pu laisser les échanges perdurer au-delà d’un temps « normal ».

Les avocats n’ont d’ailleurs, avec l’accord de la présidence du tribunal, pas revêtu la robe, signe de toute la singularité du moment.

Il est à noter que l’outil informatique utilisé pour permettre la tenue de ces audiences est un outil grand public, Skype. Son choix fut d’après nous guidé par son caractère très répandu et aisé à mettre en œuvre pour tous les participants.

Si la tenue d’audiences dématérialisées était une pratique amenée à se développer (ces deux audiences ayant été annoncées comme pouvant servir de test pour d’autres à venir), il conviendrait de répondre à diverses préoccupations : le respect du contradictoire en cas d’interruption de la connexion ? comment assurer le caractère public de la justice ? Quid des enregistrements d’audiences ?

 

Le deuxième élément à relever est celui qui a permis d’emporter le succès dans l’une des deux affaires.

Le juge a retenu un unique argument : celui de l’irrégularité de l’offre du requérant.

Sans offre régulière, pas d’intérêt lésé. Sans intérêt lésé, le requérant n’est pas fondé à demander l’annulation de la procédure en cause.

Le juge pouvait ainsi s’arrêter là et ne pas entrer dans l’analyse des autres moyens.

Invoquer l’irrégularité de l’offre du requérant (qui a pourtant été analysée et classée comme si elle était régulière) est donc une stratégie contentieuse qui porte ses fruits une nouvelle fois.

Mais il faut la manier avec prudence, dans la mesure où il est attendu de l’autorité concédante qu’elle relève l’irrégularité durant la procédure. Le développement de cet argument doit donc dans la mesure du possible être laissé aux écritures de l’attributaire.

 

Le troisième élément constitue un apport majeur dans le domaine de la régularité des offres.

Il concerne les conditions et caractéristiques minimales que ces dernières doivent respecter et qui conditionnent leur rejet ou leur analyse.

Pour rappel, le Code de la commande publique définit l’offre irrégulière en matière de concession comme une offre qui « ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation » (article L3124-3 du Code de la commande publique).

En matière de marché public, le terme est « exigences minimales » et la sanction de son non-respect est la même.

Ces termes, apparus dans les Ordonnances et Décrets Marchés et Concessions de 2015 et 2016, ont donné quelque peu de fil à retordre aux praticiens. Comment les définir ? Sur quoi doivent-elle porter ?

Le juge avait eu très peu d’occasions d’en connaitre, si bien que cinq ans après la parution de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, les choses n’étaient pas plus claires.

Une décision du Conseil d’Etat du 8 avril 2019 était tout de même à relever en la matière. Mais elle se prononçait sur la question de l’absence de caractéristiques minimales dans les documents de la consultation, et non sur leur respect par les candidats. Ses termes étaient d’ailleurs assez souples vis-à-vis des autorités concédantes, puisqu’ils revenaient à dire que tout ce qui n’avait pas fait l’objet de négociations correspondait par déduction aux caractéristiques minimales (CE 8 avril 2019, Commune de Cannes, n°425373).

Dans la décision n°2005747 du 6 mai 2020 du tribunal administratif de Paris, le juge des référés a justement sanctionné le non-respect d’une caractéristique minimale.

Le projet de contrat de concession adressé aux soumissionnaires comportait un certain nombre d’articles qui étaient expressément indiqués comme relevant d’une caractéristique minimale et dont le règlement de consultation indiquait qu’ils étaient non modifiables.

En l’espèce, le candidat n’avait modifié aucun de ces articles. Mais en mettant sur la table des négociations une nouvelle clause de réexamen qu’il entendait voir inscrite dans le contrat, il neutralisait l’un de ces engagements intangibles. Ce faisant, il violait l’une des caractéristiques minimales de la consultation.

L’irrégularité fut donc prononcée par le juge.

 

Durant le confinement, la musique ne s’est donc pas arrêtée. Elle s’est accélérée.