Focus sur l’Appel à Initiatives Privées

 

ANALYSE DE KARINE HENNETTE-JAOUEN ET AGATHE ROUSSEL

L’Appel à Initiatives Privées (ci-après « AIP ») est un dispositif juridique récemment développé par la pratique en vue d’établir, l’inexistence, l’insuffisance ou l’inadaptation de l’offre privée dans un secteur économique déterminé pour justifier de l’intervention d’une autorité publique. Ses bénéfices sont multiples dès lors que l’AIP peut également servir de procédure ad hoc par exemple en matière de délivrance de titres d’occupation du domaine public consentis en vue d’une exploitation économique.  

Lorsque l’intervention d’une personne publique est conditionnée par l’inexistence, l’insuffisance ou l’inadaptation de l’offre privée, se pose précisément une difficulté : celle d’établir la carence de l’initiative privée. C’est ainsi qu’apparaît l’intérêt de l’AIP comme modalité d’établissement de la « carence »  de l’offre privée. Il se matérialise par la publication d’un avis par lequel l’autorité publique sollicite des opérateurs  afin qu’ils lui présentent leur savoir-faire dans le secteur concerné.

L’intérêt pour l’AIP est d’autant plus croissant que le nombre de matières limitant l’intervention des personnes publiques à la carence de l’initiative privée a vocation à augmenter, au regard notamment du projet de loi d’orientation des mobilités (ci-après « LOM ») actuellement discuté devant le Sénat en dernière lecture. L’article 1er du projet de LOM prévoit ainsi que les autorités organisatrices de mobilités (ci-après « AOM ») pourront « organiser ou contribuer au développement des services de transport de marchandises et de logistique urbaine, en cas d’inexistence, d’insuffisance ou d’inadaptation de l’offre privée, afin de réduire la congestion urbaine ainsi que les pollutions et les nuisances affectant l’environnement ». De même, en matière de covoiturage, l’article 15 du projet de LOM prévoit que les AOM pourront mettre à disposition du public des solutions de covoiturage pour faciliter la mise en relation de conducteurs et de passagers.

Cette possibilité s’est développée récemment – principalement, mais non exclusivement – en matière d’infrastructures de recharge pour véhicules électriques (ci-après « IRVE »), et de free-floating. Conformément à l’article L. 2224-37 du CGCT, les collectivités territoriales ont compétence en matière de déploiement d’IRVE sous réserve du défaut d’offre privée sur leur territoire. Dans cette hypothèse, l’AIP joue en parallèle le rôle de procédure de sélection préalable et de publicité imposée par l’article L. 2122-1-1 du Code général des propriétés des personnes publiques (ci-après « CG3P ») en matière d’occupation du domaine public en vue d’une exploitation économique.

En effet, depuis l’Ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques, l’article précité mentionne que lorsqu’un tel titre est consenti, l’autorité publique gestionnaire « organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester ». Le législateur a toutefois souhaité laisser aux collectivités une certaine liberté dans la mise en œuvre de ces procédures et publicités, de telle sorte qu’elles ne sont précisées par aucun texte.

Afin d’éviter tout risque de requalification, a posteriori, par le juge[1], les autorités publiques gestionnaires doivent dans le cadre d’une éventuelle délivrance d’un titre d’occupation, veiller à ne pas rédiger un AIP trop prescriptif faute de quoi il risquerait fortement d’être requalifié en contrat de la commande publique. Pour exemple, le cahier des charges de l’AIP peut mentionner les principales caractéristiques du titre d’occupation à naître – sa durée limitée et fonction de l’amortissement nécessaire au projet envisagé[2] ; une redevance tenant compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l’autorisation[3] ; la mention du devenir des ouvrages installés qui seront à défaut nécessairement retirés du domaine public[4].

Si à ce jour la publication d’AIP est encore rare, il est probable que ce dispositif ait vocation à se développer et dans de nombreux autres domaines en sus de ceux déjà évoqués, tels que celui des trottinettes électriques. Le mouvement a d’ores et déjà été initié en la matière par l’EuroMétropole de Strasbourg et tout porte à croire qu’elle sera imitée dans les mois à venir au regard d’une part, de la double fonction de l’AIP – en tant que modalité de contrôle de l’offre privée et de procédure ad hoc à la délivrance éventuelle d’un titre d’occupation du domaine public – et d’autre part, de l’entrée en vigueur prochaine du projet de LOM qui met à l’honneur toutes les nouvelles formes de mobilité plus vertueuses pour l’environnement.

Affaire à suivre, donc…

[1] Voir en ce sens, en matière d’appel à projets l’avis du Conseil d’État, du 22 janvier 2019, n°396221

[2] Article L. 2122-2 du CG3P

[3] Article L. 2125-2 du CGCT

[4] Article L. 1311-7 du CGCT