L’adaptation des règles de la commande publique aux exigences de l’état d’urgence sanitaire

Analyse de Guillaume Rossignol-Infante

Annoncée par l’habilitation donnée au Gouvernement par l’article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de la commande publique est parue dans des délais brefs, justifiés par l’état d’urgence sanitaire. L’objet de cette ordonnance est en effet d’adapter les règles relatives à la passation et à l’exécution des contrats administratifs à la situation particulière résultant de l’épidémie de covid19 qui sévit sur le territoire national, et des mesures gouvernementales qui en découlent, à commencer par le confinement imposé.

 

1. Champ d’application de l’ordonnance

 

L’ordonnance vise tous les « contrats publics », bien que certains articles puissent renvoyer expressément à des catégories particulières de contrats. A titre d’exemple, l’article 6.6° vise expressément les contrats de concession. Cela signifie que, hors ces cas particuliers, ce sont a minima les contrats de la commande publique et les contrats administratifs (AOT, BEA,…) qui sont visés par l’ordonnance. Est-ce à dire que les contrats de droit privé conclus par des personnes publiques, qui sont des « contrats publics », sont également visés par cette ordonnance ? A ce stade, il y a tout lieu de considérer que oui, même si ce défaut de précision prête à confusion.

 

L’article 1er prévoit le champ d’application temporel des mesures d’adaptation contenues dans l’ordonnance. Sont visés tous les contrats en cours ou conclus à compter du 12 mars 2020, jusqu’à la fin de l’état d’urgence tel que le prévoit l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, c’est-à-dire le 24 mai 2020, augmentée d’une durée de deux mois. Ainsi, en l’état, et sauf prorogation législative, l’état d’urgence sanitaire appliqué aux contrats publics court donc du 12 mars 2020 au 24 juillet 2020.

 

Une « règle de raison » est toutefois prévue. Indépendamment de la typologie de contrats visés et de la période de conclusion ou d’exécution de ces contrats, seuls les contrats pour lesquels l’application des dispositions de l’ordonnance sera « nécessaire pour faire face aux conséquences de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation » bénéficieront des dispositions de cette ordonnance.

 

2. S’agissant des dispositions relatives à la passation des contrats

 

Les dispositions de l’ordonnance renvoient naturellement à la catégorie des contrats de la commande publique, dans la mesure où ce sont essentiellement ces contrats qui sont soumis à une procédure de passation préalable.

 

L’ordonnance prévoit pour les procédures en cours :

 

  • Une prolongation « d’une durée suffisante » des délais de réception des candidatures et des offres, fixée par l’autorité contractante, pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner. Par exception, les procédures pour lesquelles l’objet des prestations « ne peut souffrir aucun retard » ne seront pas adaptées. On imagine qu’il s’agit des marchés d’achat de matériels et dispositifs médicaux. Certaines autorités contractantes avaient d’elles-mêmes déjà décidé de proroger ces délais (article 2) ;

 

  • Une adaptation des modalités de mise en concurrence prévues dans les documents de la consultation lorsque celles-ci ne peuvent être respectées par l’autorité contractante, sous réserve du respect du principe d’égalité de traitement des candidats. On imagine que cet article vise l’impossibilité de tenir des visites en marchés de travaux ou la nécessité de procéder à des négociations par visioconférence le cas échéant (article 3).

 

L’ordonnance dispense également les autorités contractantes des dispositions du Code de la commande publique (« CCP ») applicables en matière de modification de contrats. Ainsi, ne seront pas considérés comme irréguliers les avenants de prolongation des contrats ne rentrant pas dans les cases de l’article L. 2194-1 CCP, s’agissant des marchés, dès lors que (i) cela se justifie par l’impossibilité d’organiser à court terme une procédure pour l’attribution du contrat suivant et (ii) la durée de cette prolongation ne dépasse pas le 24 juillet 2020, « augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration ».

 

Et s’agissant des contrats de concession dans le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets pour lesquels la durée maximale de vingt ans visée à l’article L. 3114-8 CCP sera atteinte, l’article 4 de l’ordonnance prévoit une prolongation de ces contrats sans examen préalable des justifications par l’autorité compétente de l’Etat.

 

Ces mesures qui seront probablement appréciées à l’aune de l’erreur manifeste d’appréciation en cas de contentieux sont très favorables aux acheteurs publics. Nous relevons toutefois que l’attribution d’autres contrats publics est soumise à une mise en concurrence préalable depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques. Cela signifie que les procédures d’attribution des contrats portant autorisation d’occupation du domaine public ne devraient pas être concernées par les dispositions favorables de l’ordonnance.

 

3. S’agissant des dispositions relatives à l’exécution des contrats

 

3.1. – L’ordonnance vise ici l’ensemble des contrats publics, sans distinction. Elle prévoit en son article 6 qu’en cas de difficulté d’exécution de ces contrats durant la période de crise sanitaire, et nonobstant toute clause contraire :

 

  • Les délais contractuels d’exécution seront prolongés à due concurrence

 

L’article 6.1° de l’ordonnance dispose en effet :

 

« Lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d’exécution d’une ou plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive, ce délai est prolongé d’une durée au moins équivalente à celle mentionnée à l’article 1er, sur la demande du titulaire avant l’expiration du délai contractuel ».

 

En application, une date contractuelle jalon située au 12 mars 2020 sera décalée, a minima, au 24 juillet 2020. La prolongation « d’une durée au moins équivalente » n’implique cependant pas une « adaptation » de la durée du contrat pour garantir son équilibre économique.

 

  • Les pénalités de retard ne seront pas appliquées

 

L’article 6.2°a) de l’ordonnance dispose en effet :

 

« Lorsque le titulaire est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat, notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive :

a) Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif ».

 

Il en résulte que, sous réserve de la démonstration par le titulaire de son impossibilité à exécuter la prestation prévue, les autorités contractantes ne pourront rechercher sa responsabilité ni en application des pénalités prévues au contrat, ni en application du droit commun en matière de responsabilité contractuelle.

 

Ces dispositions présentent l’intérêt d’éviter aux parties aux contrats publics d’entrer dans des discussions par nature conflictuelles et d’une durée prolongée sur l’application au cas par cas de la notion de force majeure, sans toutefois dispenser les titulaires des contrats d’apporter la preuve des difficultés rencontrées.

 

3.2. – Il peut également être relevé que l’ordonnance autorise les maîtres d’ouvrage publics à mettre en œuvre des actions de nature à porter atteinte aux intérêts des titulaires, en ce qu’elle prévoit  :

 

  • la possibilité de conclure des marchés de substitution pour les besoins ne « pouvant souffrir aucun retard », et « sans que le titulaire du marché initial ne puisse engager, pour ce motif, la responsabilité contractuelle de l’acheteur ». Par exception, cette mise en régie ne sera cependant pas exécutée aux frais et risques du titulaire (article 6.2°b);

 

  • la possibilité en cas de résiliation d’un contrat du fait de l’urgence sanitaire de n’indemniser que les dépenses engagées directement imputables, hors pertes subies imputables à l’événement donc (article 6.3°a) :

 

« Lorsque l’annulation d’un bon de commande ou la résiliation du marché par l’acheteur est la conséquence des mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le titulaire peut être indemnisé, par l’acheteur, des dépenses engagées lorsqu’elles sont directement imputables à l’exécution d’un bon de commande annulé ou d’un marché résilié ; »

 

Les conditions d’indemnisation plus favorables retenues par la jurisprudence (sur le manque à gagner) ne devraient pas être applicables à ces contrats dans la mesure où les modalités de l’indemnisation de leurs titulaires sont prévues dans un texte à valeur législative.

 

L’adoption de telles dispositions permettrait aux maîtres d’ouvrage de s’exonérer du cadre juridique habituellement applicable à l’exécution des marchés publics et protecteur des intérêts, notamment financiers, des titulaires de marchés publics, au nom d’un intérêt général résultant de l’urgence sanitaire.

 

3.3. – L’ordonnance donne également un cadre juridique favorable aux autorités concédantes, en ce qu’elle prévoit que :

 

  • « Lorsque le concédant est conduit à suspendre l’exécution d’une concession, tout versement d’une somme au concédant est suspendu et, si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée » (article 6.5°) ;

 

  • « Lorsque, sans que la concession soit suspendue, le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire» (article 6.6°) ;

 

Cela signifie qu’elle exclut, en creux, le principe d’un rééquilibrage du contrat, notamment par une prolongation exceptionnelle de la durée de la concession, ainsi que l’indemnisation du manque à gagner pour le concessionnaire, qui est pourtant dû au concessionnaire en cas de modification unilatérale du contrat par l’autorité concédante.

 

***

 

En conclusion, il résulte de cette analyse que l’ordonnance, qui était attendue par les opérateurs économiques, a cependant pour effet principal d’apporter des outils juridiques de crise … aux autorités contractantes. Si les titulaires de marchés publics et, dans une moindre mesure, d’autres contrats publics peuvent s’estimer sécurisés, les concessionnaires peuvent regretter la mise de côté du droit commun et des principes jurisprudentiels applicables aux concessions.

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