Modifications apportées au droit de la commande publique par la loi d’accélération et de simplification de l’action publique (loi n°2020-1525 du 7 décembre 2020)

Analyse de Serge PUGEAULT

La loi n°2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique (loi Asap) est publiée au JO le 8 décembre 2020. Elle comporte un certain nombre de dispositions qui modifient le droit de la commande publique. 

Après un passage devant le Conseil constitutionnel qui l’a amputée de 26 de ses articles, essentiellement parce qu’ils résultaient de « cavaliers législatifs » (ici), la loi d’accélération er de simplification de l’action publique a été publiée au journal officiel du 8 décembre 2020 (ici).

Couvrant de nombreux domaines du droit, elle apporte en particulier un certain nombre de modifications importantes au droit de la commande publique.

Certaines de ses dispositions pérennisent, en les introduisant dans le code de la commande publique, des mesures édictées à titre provisoire dans le contexte de crise économique et sanitaire provoqué par le covid-19, ou prolongent leur durée d’application (I).

D’autres ont pour objet d’assouplir certaines règles du droit de la commande publique (II).

 

I. Des dispositions qui introduisent dans le code de la commande publique des mesures édictées à titre provisoire dans le contexte de crise économique et sanitaire provoqué par le covid-19 ou prolongent leur durée d’application :

 La loi généralise l’obligation de réserver une partie de l’exécution des marchés aux PME et artisans à l’ensemble des contrats globaux, pérennise le fait qu’une entreprise ne peut être exclue d’une procédure de passation d’un contrat de la commande publique dès lors qu’elle bénéficie d’un plan de redressement judiciaire, introduit dans le code de la commande publique des dispositions relatives aux « circonstances exceptionnelles » et prolonge, en le modifiant, l’abaissement du seuil pour conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence.

 

a) La généralisation à l’ensemble des contrats globaux de l’obligation de réserver une partie de l’exécution des marchés aux PME et artisans :

L’article L 2222-4 du code de la commande publique dispose que, en matière de marché de partenariat, l’acheteur tient compte, parmi les critères d’attribution du contrat, de la part d’exécution de celui-ci que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans.

L’ordonnance n°2020-738 du 17 juin 2020 portant diverses mesures en matière de commande publique imposait, dans son article 2 que les marchés globaux mentionnés à l’article L 2171-1 du code de la commande publique (c’est-à-dire les marchés de conception-réalisation, les marchés globaux de performance, les marchés globaux sectoriels) prévoient la part minimale de l’exécution du marché que le titulaire s’engage à confier directement ou indirectement à des PME et à des artisans.

Ces dispositions ne devaient s’appliquer que jusqu’au 10 juillet 2021.

Elles sont désormais pérennisées par l’article 131 de la loi Asap, qui introduit dans le code de la commande publique deux nouveaux articles, l’article L 2152-9 et l’article L 2171-8.

L’article L 2152-9 dispose que :

« L’acheteur tient compte parmi les critères d’attribution des marchés publics globaux mentionnés à l’article L 2171-1 de la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans ».

L’article L 2171- 8 précise :

« le marché global prévoit la part minimale de l’exécution du contrat que le titulaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. Cette part minimale est établie dans des conditions prévues par voie réglementaire ».

 

b) L’admission à la procédure de passation des contrats de la commande publique des entreprises qui bénéficient d’un plan de redressement :

L’article L 2141-3 du code de la commande publique, relatif aux « exclusions de plein droit », disposait que :

« Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes : (…) 3°Admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, et qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché. ».

La même exclusion figurait au 3° de l’article L 3123-3 pour les contrats de concession.

L’ordonnance n°2020-738 du 17 juin 2020 portant diverses mesures en matière de commande publique prévoyait, dans son article 1er, qu’une entreprise ne pouvait être exclue d’une procédure de passation des marchés publics ou des contrats de concession dès lors qu’elle bénéficie d’un plan de redressement judiciaire.

Ces dispositions ne devaient s’appliquer que jusqu’au 10 juillet 2021.

L’article 131, I, 2° de la loi Asap les pérennise en remplaçant, aux articles L 2141-3 et L 3123-3 le « et » par les mots « qui ne bénéficient pas d’un plan de redressement ou ».

De la même manière un contrat de la commande publique ne pourra plus être résilié en raison du placement de son titulaire en redressement judiciaire (articles L 2195-4 et L 3136-4 du code).

Ainsi désormais, dès lors qu’une entreprise en redressement judiciaire bénéficie d’un plan de redressement, elle pourra candidater à l’attribution d’un contrat de la commande publique sans avoir à établir qu’elle a été habilitée à poursuivre ses activités pendant la durée d’exécution de ce contrat.

 

c) L’introduction dans le code de la commande publique de dispositions relatives aux « circonstances exceptionnelles »

L’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 (modifiée par les ordonnances n°2020-560 du 13 mai 2020 et 2020-460 du 22 avril 2020)) a prévu diverses mesures dérogatoires en matière de passation et d’exécution des contrats de la commande publique conclus entre le 4 mars 2020 et la fin de l’état d’urgence sanitaire (augmentée de deux mois) déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020.

Certaines des mesures de cette ordonnance sont désormais pérennisées (article 132 de la loi Asap) par l’introduction, dans les deuxième et troisième parties du code de la commande publique, de « dispositions relatives aux circonstances exceptionnelles » (livre VII, articles L 2711-1 à L 2728-1, pour les marchés publics, et livre IV, articles L 3411-1 à L 3428-1 pour les concessions) .

Sont concernées les dispositions relatives à la procédure de passation des contrats, leur prolongation, les sanctions pour inexécution ou retard d’exécution, mais non les règles de l’ordonnance relatives à l’indemnisation du cocontractant de la personne publique.

Il convient de souligner que les nouvelles dispositions du code relative aux circonstances exceptionnelles ne trouveront à s’appliquer qu’après l’intervention d’un décret qui déterminera quelles mesures, parmi celles qui figurent au code, peuvent être mises en œuvre.

 

d) La prolongation et la modification du seuil pour conclure un marché de travaux sans publicité et mise en concurrence :

L’article L 2122-1 du code de la commande publique prévoit la possibilité de passer des marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables, notamment en raison de leur valeur.

L’article R 2122-8 du code a fixé cette valeur (à compter du 1er janvier 2020) à 40 000 euros.

Dans le contexte de crise sanitaire, pour « relancer l’économie »afin de soutenir notamment les entreprises du bâtiment et des travaux publics, le décret n°2020-893 du 22 juillet 2020 portant relèvement temporaire du seuil d dispense de procédure pour les marchés publics de travaux et de fourniture de denrées alimentaires avait porté cette valeur à 70 000 € pour les marchés publics de travaux conclus jusqu’au 10 juillet 2021.

L’article 142 de la loi Asap prolonge cette mesure jusqu’au 31 décembre 2022 inclus, en passant le montant des marchés de travaux concernés à 100 000 € HT.

La dispense de publicité et de mise en concurrence s’étend aux lots d’un même marché relatif à des travaux dont le montant est inférieur à ce seuil, à la condition que le montant total n’excède pas 20% de la valeur totale estimée de tous les lots de ce marché.

Cependant là encore, comme l’a rappelé le Conseil constitutionnel (par. 57 de sa décision), cette dispense « n’exonère pas les acheteurs publics du respect des exigences constitutionnelles d’égalité devant la commande publique et de bon usage des deniers publics rappelés à l’article L3 du code de la commande publique ».

 

II. Les autres modifications apportées au droit de la commande publique :

 La loi Asap introduit « l’intérêt général » comme motif de justification de la conclusion d’un marché public sans publicité ni mise en concurrence, étend à l’ensemble des marchés publics les conditions de modification des contrats prévues par le code de la commande publique, étend le domaine des marchés de conception-réalisation et inclut dans la catégorie des contras dispensés de formalités et de mise en concurrence les prestations d’avocat en lien avec une procédure juridictionnelle.

 

a) Un « motif d’intérêt général » peut désormais justifier la conclusion d’un marché public sans publicité ni mise en concurrence :

 Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi Asap, l’article L 2122-1 du code de la commande publique disposait que :

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsqu’en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur.

L’article 131, I, 1° de la loi ajoute à cet article la mention « ou à un motif d’intérêt général »

La modification de l’article L 2122-1 est la conséquence d’un amendement gouvernemental.

Le gouvernement a justifié cette modification par le fait qu’il faut pouvoir aider des entreprises sur un territoire, en « facilitant la conclusion des marchés avec des PME qui n’ont pas souvent les moyens techniques et humains pour s’engager dans une mise en concurrence« .

Cela ne signifie pas que la seule invocation de « l’intérêt général » permettra désormais de conclure un marché sans mise en concurrence (contrairement à ce que semble vouloir signifier les motifs de l’amendement…) ; il faudra toujours exciper de circonstances particulières tenant « notamment » à une procédure infructueuse, à une urgence particulière, ou à l’objet ou la valeur du marché, et mettre celles-ci en relation avec un « intérêt général ».

On peut y voir une brèche dans laquelle beaucoup d’acheteurs publics voudront s’engouffrer.

Cependant, comme l’a rappelé le Conseil constitutionnel dans sa décision, ces dispositions « n’exonèrent pas les acheteurs publics du respect des exigences constitutionnelles d’égalité devant la commande publique et de bon usage des deniers publics rappelés à l’article L 3 du code de la commande publique (par. 44 de la décision).

La précision, par le pouvoir réglementaire, des motifs d’intérêt général effectivement susceptibles de justifier, compte tenu des circonstances de l’espèce, de déroger aux règles de publicité et de mise en concurrence préalables, sera sur ce point décisive.

 

b) L’extension à l’ensemble des marchés publics des conditions de modification des contrats prévues par le code de la commande publique :

Les conditions de modification des marchés publics et des concessions telles que prévues par le code de la commande publique ou, avant l’entrée en vigueur de celui-ci, par les ordonnances er décrets marchés publics et concessions, ne s’appliquaient pas aux marchés publics conclus avant le 1er avril 2016 ou pour lesquels une consultation avait été engagée ou un avis d’appel à la concurrence envoyé avant cette date.

Cette différence de traitement est supprimée par l’article 133 de la loi Asap ; désormais tous les contrats répondant à la définition des contrats de la commande publique énoncée à l’article 2 du code de la commande publique pourront être modifiés dans les mêmes conditions, sans qu’il y ait lieu de distinguer selon le moment de leur conclusion.

 

c) Extension du domaine des marchés de conception-réalisation

L’article L 2171-4 du code de la commande publique énumère les hypothèses dans lesquelles l’Etat peut confier à un opérateur économique une mission globale.

Aux quatre hypothèses prévues, l’article 143 de la loi Asap ajoute une hypothèse supplémentaire, par un 5° ainsi rédigé :

5° La conception, la construction, l’aménagement, l’exploitation, la maintenance ou l’entretien des infrastructures linéaires de l’Etat, hors bâtiments.

Les « infrastructures linéaires de l’Etat » désignent les routes, les voies ferrées et les voies navigables.

 

d) Extension de la catégorie des contras dispensés de formalités et de mise en concurrence aux prestations d’avocat en lien avec une procédure juridictionnelle

L’article L 2512-5 du code de la commande publique énumère un certain nombre de marchés publics qui ne sont pas soumis aux obligations de publicité ou de mise en concurrence organisées par le code avant leur conclusion.

Le 8° de cet article incluait dans cette énumération certains services juridiques : « (a) les services de certification et d’authentification de documents qui doivent être assurés par des notaires ; (b) les services fournis par des administrateurs, tuteurs ou prestataires de services désignés par une juridiction ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle d’une juridiction ; (c) les services liés, même occasionnellement, à l’exercice de la puissance publique ».

Au titre de la « suppression de surtranspositions de directives européennes en droit français », l’article 140 de la loi Asap ajoute deux hypothèses à l’énumération du 8° de l’article L 2512-5 du code de la commande publique :

(d) Les services juridiques de représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’une procédure juridictionnelle, devant les autorités publiques ou les institutions internationales ou dans le cadre d’un mode alternatif de règlement des conflits

(e) Les services de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation de toute procédure mentionnée au d du présent 8° ou lorsqu’il existe des signes tangibles de fortes probabilités que la question sur laquelle porte la consultation fera l’objet d’une telle procédure.

 

Ainsi désormais toutes les prestations d’avocat en lien (direct ou indirect) avec une procédure juridictionnelle échappent aux obligations de lise en concurrence.

Il convient toutefois de rappeler que les marchés mentionnés à l’article L 2512-5 restent des marchés publics (qualifiés d’ « autres marchés » par le code de la commande publique), à ce titre soumis non seulement aux règles définies au titre II du Livre V (portant sur les « autres marchés publics »), mais surtout au titre préliminaire du code, et notamment à son article 3 qui implique que les acheteurs publics « respectent le principe d’égalité de traitement des candidats » et « mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures »…

Serge PUGEAULT

Avocat Of Counsel