Les PSE, un outil encore utile ?

Les acheteurs publics ne sont pas nécessairement tenus de figer définitivement leurs besoins dès le lancement de la consultation, en particulier lorsqu’ils sont dans une situation d’incertitude quant à l’étendue des besoins à satisfaire. En pratique, il est fréquent de voir les acheteurs recourir au mécanisme des prestations supplémentaires éventuelles (PSE).
Dans leur article publié au sein de la revue Contrats Publics (Actualités Moniteur Juris) n° 249 – janvier 2024, Lucie Delille, avocate au Cabinet Parme Avocats, et Emmanuel Perois, avocat associé, s’interrogent la robustesse de ce mécanisme, qui n’est désormais plus codifié, et sur la pertinence notamment au regard de mécanismes alternatifs offrant des solutions peut être juridiquement plus sécurisées.

1/ Les PSE doivent être distinguées des variantes et des options, qui sont certes des mécanismes relativement proches, mais dont les finalités diffèrent.

Le recours aux PSE permet à l’acheteur de demander aux soumissionnaires de lui proposer, dans le cadre de leurs offres, une ou plusieurs prestations supplémentaires qui viendront s’ajouter -et non se substituer comme c’est le cas d’une variante- à l’offre de base. Le choix de la personne publique de retenir une ou plusieurs PSE est discrétionnaire et ne dépend pas de l’application de critères d’attribution.

Ce mécanisme est fréquemment mis en œuvre lorsque l’acheteur ne s’est pas encore positionné fermement sur l’opportunité de faire réaliser certaines prestations annexes ou accessoires au « besoin principal » faisant l’objet de la consultation, notamment en raison de leurs coûts.

2/ Le recours aux PSE n’est toutefois pas sans risque dès lors que, d’une part, une multiplication des PSE peut s’analyser comme la conséquence d’une mauvaise définition du besoin et, d’autre part, complexifie l’analyse des offres qui devra être opérée par l’acheteur.

En effet, l’analyse des offres intégrant des PSE imposées par l’acheteur suppose de ce dernier qu’il procède à un classement des offres intégrant l’offre de base ainsi que les prestations supplémentaires. En pratique, et dès lors que l’acheteur n’est pas tenu de retenir les PSE – ou seulement certaines d’entre elles – lors de la signature du marché, celui-ci devra effectuer autant de classement des offres qu’il existe de combinaisons possibles.

En outre, ce n’est qu’après avoir procédé au classement des offres que l’acheteur décide s’il veut retenir – ou non – une ou plusieurs PSE et, en conséquence, attribue le marché au soumissionnaire classé en première position de la combinaison retenue. Cette méthodologie ne manque pas d’interroger dans la mesure où le fait de laisser l’acheteur libre de choisir une des combinaisons possibles lui offre un pouvoir relativement discrétionnaire dans le choix du lauréat.

Enfin, il doit être précisé qu’à ce jour, les PSE ne disposent plus de bases légales ou réglementaires.

3/ En l’absence de fondement textuel, et compte tenu du risque induit pour l’acheteur en présence d’une pluralité de PSE, il est dès lors permis de s’interroger sur leur caractère pertinent et sécurisé de l’utilisation des PSE, alors qu’existent en parallèle d’autres outils, probablement plus adaptés, à la disposition des acheteurs publics : 

– Le sourcing, en amont de la définition du besoin, offre la possibilité à l’acheteur d’effectuer des consultations ou de réaliser des études de marché, de solliciter des avis ou d’informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences.

– La procédure de dialogue compétitif permet à l’acheteur de dialoguer avec les candidats admis à participer à la procédure afin de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins, sur la base desquelles les participants sont ensuite invités à remettre une offre.

– La procédure avec négociation permet à l’acheteur de préciser son besoin tout au long de la procédure en apportant des modifications non substantielles au cahier des charges et, en conséquence, d’ajouter ou supprimer des prestations accessoires.

L’article complet est à découvrir ici.